Las medidas cautelares en arbitrajes contra el Estado

Cuando una empresa contratista entra en conflicto con el Estado, la medida cautelar no es un lujo procesal, sino una herramienta de supervivencia. En los arbitrajes derivados de contratos administrativos, el desequilibrio es evidente: mientras el Estado actúa con prerrogativas públicas —resuelve contratos, ejecuta garantías o suspende pagos de manera inmediata—, la parte privada enfrenta riesgos patrimoniales severos sin un escudo procesal efectivo. Desde la práctica arbitral, cada vez nos queda más claro que obtener una medida cautelar contra una Entidad pública es, para el contratista, una carrera cuesta arriba.
Como es de conocimiento general, la medida cautelar es una institución procesal que permite asegurar la eficacia de una decisión futura (en este caso, Laudo), previniendo que su eventual cumplimiento se vea frustrado con el paso del tiempo.
Pensemos, por ejemplo, en un contratista a cargo de construir un puente para una Entidad. Esta última, de manera arbitraria, viene aplicando penalidades y amenazando al contratista con resolver el contrato para, posteriormente, ejecutar la carta fianza. Ante esta situación de grave riesgo, el contratista podrá solicitar medida cautelar de no innovar para que se abstenga la Entidad de ejecutar una serie de actos contrarios a derecho, hasta que la controversia suscitada se resuelva mediante arbitraje.
Así, el arbitraje, que en principio debe ser un foro neutral al solicitar medidas cautelares -tal como la del ejemplo-, se ve afectado por múltiples factores que erosionan su eficacia cuando el demandado es el propio Estado.
Un desequilibrio con apariencia de legalidad
Existen al menos tres obstáculos estructurales que dificultan el acceso efectivo a medidas cautelares por parte de la empresa privada:
• Primero, se impone a la parte privada una carga probatoria desproporcionada, al punto de exigirle, en la práctica, que demuestre casi todo el fondo del caso desde la etapa cautelar. Esta exigencia contradice la finalidad temporal y provisional de la medida, y agrava la desigualdad cuando, en muchas ocasiones, la información relevante se encuentra bajo control exclusivo de la Entidad.
• Segundo, opera con fuerza la presunción de legalidad de los actos administrativos, lo que genera una marcada renuencia en los árbitros a suspender decisiones de la Entidad. Incluso cuando comprenden la urgencia de la medida, temen ser percibidos como invasores de la potestad administrativa. Esta actitud termina reforzando una visión equivocada: que el interés público del Estado debe prevalecer automáticamente sobre el derecho del contratista a una protección efectiva. Ello es erróneo.
• Tercero, aun cuando se concede la medida, su ejecución efectiva no está garantizada. Las Entidades suelen desplegar estrategias dilatorias, interponer recursos sin real sustento o simplemente incumplir lo ordenado, en una suerte de desobediencia pasiva que neutraliza el efecto práctico de la decisión arbitral.
Una interpretación más garantista es posible
Frente a este panorama, es urgente revisar y actualizar el enfoque con que se evalúan las solicitudes de medidas cautelares en arbitrajes con el Estado. Desde la práctica como abogados del sector privado, proponemos fortalecer tres criterios clave:
• El peligro en la demora debe evaluarse desde la situación del contratista. Para el Estado, la suspensión de un acto como la ejecución de una garantía rara vez implica un daño irreparable. En cambio, para la empresa, la ejecución de una garantía o la resolución de un contrato puede significar un alto riesgo financiero, e incluso la quiebra.
• La apariencia de derecho (fumus boni iuris) no debe ser una certeza. No se puede exigir una probanza completa en etapa cautelar, pues ello se resolverá en el proceso principal. Lo razonable es que se acredite una apariencia seria y fundada del derecho reclamado.
• La proporcionalidad debe guiar la decisión por parte del Tribunal Arbitral -o de los Jueces Comerciales cuando se trate de una medida cautelar fuera de proceso-. Si una medida cautelar evita un daño grave sin afectar sustancialmente al Estado, su concesión debería ser la regla y no la excepción.
Una cuestión de justicia mínima
A modo de conclusión del presente artículo, no perdamos de vista que, la finalidad de las medidas cautelares es evitar que el resultado del proceso —el laudo— se vuelva ineficaz por el paso del tiempo o el deterioro de la situación del solicitante. En los arbitrajes con el Estado, ese objetivo se ve frustrado cuando las barreras mencionadas impiden que el contratista acceda a una protección real.
Si no se garantizan criterios razonables y mecanismos de protección cautelar, el arbitraje con el Estado corre el riesgo de convertirse en un proceso formal, pero sustancialmente injusto. Las empresas contratistas quedarían expuestas a un sistema donde el poder público se impone no solo por su fuerza legal, sino por su capacidad de neutralizar cualquier intento de tutela procesal oportuna.
Finalmente, medidas cautelares no son una estrategia litigiosa, sino una garantía mínima de equidad. En un país donde el Estado contrata masivamente con privados, fortalecer estos mecanismos no es solo un deber jurídico, sino un imperativo institucional para proteger la confianza en el arbitraje y, sobre todo, el principio de igualdad de armas.

Por Nicol Castillo Santillana

Abogada Asociada del Área de Arbitraje y de Contrataciones con el Estado de Torres y Torres Lara Abogados

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