La incorporación del delito de acoso sexual a menores de 14 años

El acoso es indudablemente una manifestación anticipada de la violencia sexual de la que puede ser víctima cualquier persona, pero tiene especialmente como víctimas a mujeres menores de 18 años y presenta cifras significativas cuando se trata de estudiantes de secundaria.
Mediante la Ley N° 32169 se ha incorporado en el Código Penal el tipo penal de acoso sexual a menores de 14 años, ocupando ahora el artículo 176-D de la norma punitiva citada. Con ello se corrige la omisión en que incurrió el legislador con el Decreto Legislativo N° 1410, en el que incorporó esta modalidad delictiva, tanto como delito contra la libertad personal como contra la libertad sexual, pero contemplando solo como agraviados a mayores de 14 años.
Este nuevo tipo penal prevé dos modalidades con un mismo marco punitivo:
El acoso sexual de menores de 14 años en forma presencial.
El acoso sexual a través de las diversas tecnologías de información o comunicación.
Ambas contemplan una pena conjunta de seis a nueve años de pena privativa de libertad, además de la inhabilitación de derechos como la patria potestad, el ejercicio de la profesión cuando se trata de docentes, de residir en el lugar que se haya elegido y de comunicación. Este marco punitivo muestra el reproche severo a estos comportamientos, siendo posible que puedan recibir una pena efectiva los autores de estos hechos.
Cuando se incorporó el acoso sexual en el ordenamiento penal, no se contempló cuál sería el tratamiento si la víctima era menor de 14 años. En la fórmula básica prevista en el artículo 176-B se prevé como agraviada a una persona con capacidad de dar un consentimiento válido, que, considerando la capacidad sexual, debe ser mayor de 14 años. En la fórmula que contempla circunstancias agravantes, en la segunda parte del citado artículo, se prevé una pena entre cuatro y ocho años de privación de la libertad si la víctima tiene entre 14 y 18 años (inciso 6).
Entonces, en la nueva fórmula prevista en el artículo 176-D se contempla el acoso a menores de 14 años, en el que no se encuentra la falta de consentimiento como una exigencia típica, considerando su irrelevancia ante la incapacidad del menor de 14 años de decidir sobre su sexualidad. Se recuerda que el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual, en el entendido de la protección frente a cualquier injerencia indebida en el desarrollo sexual del menor. Por lo tanto, cualquier acto de vigilancia, asedio, persecución o búsqueda de contacto con connotación sexual será considerado dentro de este tipo penal. Sin embargo, llama la atención que tenga un marco punitivo menor que el acoso sexual agravado a menores de 14 a 18 años.
A pesar de que la norma comentada subsana la omisión en la que se incurrió con el Decreto Legislativo N° 1410 en el año 2018, vuelve, a nuestro parecer, a incurrir en error al otorgar un marco punitivo que no resulta congruente con la comprensión sistemática de estos delitos; pues merecerá siempre mayor reproche el actuar contra un niño o adolescente sin capacidad sexual que contra uno que sí la tiene. No es el único caso donde las reformas están divorciadas de la sistemática que debe mantener el ordenamiento penal.

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