La inconstitucionalidad del artículo 44 de la Ley 26300

En el mes de noviembre del pasado año; es decir, dos meses antes de que se aprobara la modificación, entre otros, del artículo 44 de la Ley 26300 (“Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos”), con un artículo que nos permitiera publicar el Diario Expreso, advertimos lo “innecesario” que era reformar el indicado dispositivo legal, sin dejar de tomar en cuenta la intención del legislador, que trataba de evitar que se produzca una distorsión en la aplicación de las normas relativas al referéndum, como instrumento de consulta popular, para conseguir modificar la Constitución vigente.

En aquella oportunidad se llamó la atención en el sentido de que el Presidente de la República no puede convocar a consultas populares (referéndum o revocatoria), por cuanto no sólo le estaba prohibido por el artículo 44 de la indicada Ley (antes de su modificación), la cual disponía que “La convocatoria a referéndum corresponde a la autoridad electoral…” y no así al Presidente de la República, sino que, además se reitera lo mismo, en una norma de mayor jerarquía, como lo es la Ley Orgánica de Elecciones (LEY 26859), la que en su artículo 80, precisa que “Corresponde al Presidente de la República iniciar el proceso electoral convocando a elecciones mediante decreto supremo, a excepción de lo dispuesto en la Ley de Participación y Control Ciudadanos”.

Esta prohibición para que el presidente de la república no pueda convocar a consulta popular de referéndum, tiene lógica, especialmente cuando se trata de una modificación constitucional. Pues, está previsto en nuestra Constitución vigente que, respecto de una modificación constitucional aprobada por el Congreso, el Presidente de la República no puede observarla. Por lo tanto, si no la puede observar, como si lo puede hacer con una ley aprobada por el Parlamento, es evidente de que no se le puede atribuir la facultad de convocar a referéndum.

En el mismo sentido, se debe llamar la a atención que la Ley 29158 (Ley Orgánica del Poder Ejecutivo), en su artículo 8, inciso 1, y la propia Constitución Política I (ver artículo 118, inciso 5) señalan que el Presidente de la República únicamente puede convocar a elecciones y no a consultas populares.

Por lo tanto, para evitar violentar el principio de la jerarquía de las normas y generar una inconstitucionalidad, previamente, se tenía que haber modificado, en su parte pertinente, la Constitución Política en vigor y la Ley Orgánica de Elecciones, las cuales, reitero, están por encima de Ley 26300.

Por otro lado, el tantas veces mencionado artículo 44 de la Ley 26300, al ser modificado por la Ley 31399, además, termina por desnaturalizar por completo la institución del referéndum. Pues, este un mecanismo de consulta popular, cuyo derecho le corresponde a la ciudadanía solicitarlo; y no es del Presidente de la República, ni tampoco del Congreso. Al señalar que: “…es convocado por el Presidente de la República, por disposición del Congreso…” (el subrayado es mío), lo que se está produciendo es buscar de obligar a la población a tenerse que pronunciar sobre una reforma constitucional aprobada por al Congreso.

Me pregunto ¿qué pasa si la ciudadanía no quiere ni le interesa la reforma constitucional ya aprobada por el Congreso? Simplemente, ningún sector de la ciudadanía se preocupará de comenzar a recolectar firmas para solicitar que se lleve a cabo la consulta. Al respecto, se debe revisar el artículo 37 de la citada Ley 26300, en el que se precisa que “El referéndum es el derecho de los ciudadanos para pronunciarse…”; es decir, no es el derecho de ninguna autoridad solicitarlo. Esta es la razón por la que al artículo 38 de la misma Ley, lo regula, al establecer que “El referéndum puede ser solicitado por un número de ciudadanos no menor al 10 por ciento del electorado nacional”.

En consecuencia, hay que recomendar a quienes tienen en su manos la facultad de legislar, así como a sus asesores, que tengan especial cuidado cuando lo hagan. La variedad de normas legales, que conforman nuestro sistema jurídico, constituyen un todo ordenado, el cual debe ser observado, cuidado y respetado.

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