Cuando la costumbre manda y la ley observa

El derecho consuetudinario, o la norma de la costumbre, es una herramienta legal, una fuente normativa que permite que algo que ocurre en la sociedad se convierta en ley debido a que “lo hacemos todo el tiempo”. Es como si muchos o todos estuviéramos de acuerdo en hacer algo fuera de las normas escritas, ejerciendo las libertades que ellas nos dan, y, de tanto hacerlo, el sistema legal decide mirarlas para reconocerlas.
En Perú, el derecho consuetudinario es paralelo a las leyes escritas y se reconocen los usos y costumbres de determinada población, en aplicación del principio de identidad cultural. En estos casos, es interesante apreciar cómo la costumbre manda y la ley observa. Muchas veces la ley agacha la cabeza con resignación porque, después de todo, si la mayoría lo hace y lo acepta, ¿qué tan malo puede ser?
Quizás una de las frases más repetidas y menos discutidas es “pero siempre se ha hecho así”. Esta es parte de la verdadera base del derecho consuetudinario. ¡La otra es que tenga valores!
No obstante, nada importa si es un rito de años o una costumbre que empezó hace poco. Si suficientes personas lo adoptan, ahí está: se vuelve ley no escrita, aunque sea mala, como, por ejemplo, llegar tarde a una reunión, estacionar el vehículo en la vereda o en zonas prohibidas, incumplir las señales de tránsito, crear una hilera más de carros porque hay espacio en la carretera, aunque esté destinada para estacionar en casos de emergencia, tratando de justificar esto alegando la necesidad de sobrevivir en la selva de asfalto y “mantener la paz social”.
A diferencia de las leyes formales, que requieren estudios preliminares, debates y procesos de aprobación, el derecho consuetudinario es mucho más práctico. ¿Hace falta pedir permiso para hacer algo en una plaza pública? Según la ley escrita, sí, pero si lo hacemos “en mancha”, claro que no, porque “acá siempre se ha hecho así”. Como bien señala Roca (2020), el derecho consuetudinario es la victoria de la costumbre sobre el reglamento: lo que manda es la acción repetida y no el deber ser.
Pero ¿qué sucede cuando la costumbre y la ley se contradicen? En la teoría legal, el derecho consuetudinario debe ser supletorio, es decir, debe aplicarse cuando no hay o está ausente la ley formal. Pero en Perú, muchas veces la costumbre termina anulando la ley, como si fuera la hermana mayor a la que nadie se atreve a desobedecer. Para muestra, basta con observar el tráfico, los procedimientos administrativos, entre otros. Según norma, todos deben respetar los semáforos y los plazos, respectivamente, pero la costumbre nos dice que, si no hay cámaras o no nos ven, los semáforos son decorativos y los plazos son solo para los “tontos”.
Montesinos (2021) apunta que esta primacía de la costumbre es una respuesta práctica a la ineficiencia del sistema formal. Es decir, si la ley no se cumple y la autoridad no actúa, lo que queda es lo que la gente hace habitualmente. Si así se vive o sobrevive, aunque sea en un desorden, desmadre o falta de predictibilidad, ¿por qué dejar de hacerlo? Esta es la forma que toma el derecho consuetudinario para convertirse en la forma más efectiva de resolver problemas cotidianos. ¿Acaso respetando las señales de tráfico avanzamos en él? La respuesta es clara, aunque sea en perjuicio del orden público.
Pero ¿qué es la tradición sino el producto de años de costumbre no regulada? El tratadista García (2022) describe esta contradicción con un toque de humor, señalando que en Perú la costumbre crea la ley y la ley teme a la costumbre. En otras palabras, la norma escrita es una cosa, pero “lo que se hace” es otra, y casi siempre gana esta última.

César Alfredo Montes de Oca Dibán
Abogado, docente universitario, consultor legal

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