Todos los tratados internacionales no son retroactivos: entre la prescripción y la amnistía por los casos de lesa humanidad en el Perú
Militares y policías que derrotaron al terrorismo no pueden ser perseguidos de por vida. El actual Tribunal Constitucional ya puso fin a la controversia de la irretroactividad, pero el Poder Judicial no aplica las leyes.
La injerencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), primero contra la ley que amnistía a militares y policías mayores de 70 años, procesados o sentenciados por supuestos crímenes de “lesa humanidad” en la lucha antiterrorista, luego contra otro proyecto en el mismo sentido que aún no ha sido publicado por el Ejecutivo, ha reabierto el debate sobre los temas de Lesa Humanidad.
El problema se resume si acaso en el Perú debemos observar la continuidad, en forma indefinida, de la persecución a policías y militares acusados sobre hechos de hace unos 30 o 40 años, o es posible que esos casos pueden ser materia de prescripción o de amnistía con la Ley aprobada por el Poder Legislativo el 9 de julio de 2025 y la nueva norma –el PL N.º 6951/2023-CR– aun no publicada cuya autoría es del legislador Fernando Rospigliosi (FP).
La base legal de este debate tiene que ver con la firma del Estatuto de Roma, un tratado que creó la Corte Penal Internacional (CPI) en julio de 1998, aunque la competencia contenciosa de esta corte entró en vigor en el Perú el 1 de julio de 2002.
Sobre la retroactividad de los crímenes de lesa humanidad, el mismo Estatuto de Roma lo tenía bien establecido en su artículo 24 bajo el título de Irretroactividad ratione personae.
“Nadie será personalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor”, señala el primer párrafo del artículo en mención.
¿Qué significa “irretroactividad ratione personae”? Que una norma no puede aplicarse retroactivamente a una persona si no estaba sujeta a la misma en el momento en que ocurrieron los hechos.
Reserva clave
Luego, el instrumento peruano de ratificación ante el Estatuto de Roma fue depositado en Naciones Unidas, formalizando la adhesión peruana como país signatario de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad de Naciones Unidas, dejando claramente establecido una reserva contraria a cualquier medida retroactiva anterior al 1 de julio de 2002.
La adenda de parte del Estado peruano precisa que dichos delitos efectivamente no prescribirán, pero desde la firma del tratado en adelante, no para fechas pasadas, quedando establecido que estas sí podían prescribir por la sencilla razón que ese tipo de delitos no estaban tipificados en la legislación penal peruana.
¿Qué establece la Resolución Legislativa N° 27998 de la adenda en artículo único?
“De conformidad con el Artículo 103 de su Constitución Política, el Estado Peruano se adhiere a la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 26 de noviembre de 1968, para los crímenes que consagra la convención, cometidos con posterioridad a su entrada en vigor para el Perú”.
Esa fue la condición peruana con autorización del Congreso, para aceptar definitivamente la competencia contenciosa de la CPI si acaso el sistema de justicia peruano no pueda o no quiera investigar este tipo de delitos en sede nacional.
La propia Convención Americana sobre Derechos Humanos establece, en su artículo 9, sobre el principio de legalidad y retroactividad, que “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito (...)”.
Esa doctrina de la irretroactividad está en las sentencias de los casos Baena Ricardo y otros vs. Panamá (2001, párrafo 107) y Ricardo Canese vs. Paraguay (2004, párrafo 177), señala el jurista Humberto Abanto.
Para completar la historia, reseñemos lo que ordena la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados. En la Parte III, Sección Segunda del Tratado, está el artículo 28 referido a la Irretroactividad de los tratados, y la lectura es clara:
“Las disposiciones de un tratado no obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo”, señala a la letra
En consecuencia, tanto el Estatuto de Roma como la reserva peruana sobre la Convención de Naciones Unidas, y la misma Convención Americana de Derechos Humanos y el Tratado de Viena sobre el derecho de los tratados establecen, como norma general, que la aplicación de la irretroactividad es para adelante de su entrada en vigor y no para atrás.
Saltando los años
Cuando todo marchaba viento en popa para la aplicación práctica de toda esta normativa supranacional favorable a la prescripción, el segundo gobierno de Alan García promulgó el Decreto Legislativo 1097, en agosto de 2010, cuyo objetivo fue regular la aplicación de normas procesales para delitos de derechos humanos, en especial contra personal militar y policial.
Resulta que la comunidad de las ONG de derechos humanos, las mismas que se oponían a cualquier tipo de prescripción o amnistía desde la sentencia de los casos Barrios Altos (2001) y La Cantuta (2006) por parte de la Corte IDH, hizo cuestión de Estado contra el citado decreto 1079.
Es cuando el anterior Tribunal Constitucional (TC), con mayoría de izquierdas, bajo la presidencia de Marianella Ledesma, pretendió cambiar las reglas de juego internacionalmente establecidas.
Nos referimos al Expediente N.° 0024 2010 PI/TC y a la sentencia del TC (21/03/2011) que abordó la supuesta inconstitucionalidad del Decreto Legislativo 1097 por limitar la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y lesa humanidad al periodo posterior a la adhesión del Perú a tratados internacionales como el Estatuto de Roma de 2002 y la Convención ONU de 2003.
La engañifa
El TC fue más allá. Hizo una interpretación mediante la cual declaró inconstitucional la mencionada reserva, fundamentándose en el ius cogens (derecho imperativo irrefutable) y el “derecho a la verdad”.
Sin embargo, en el mismo colegiado le hicieron notar que el Tribunal recurrió a esa engañifa porque ya habían vencido los seis años de plazo para declarar inconstitucional una ley.
Por eso es que en el fundamento 78 de la sentencia se lamenta de que “el Tribunal Constitucional no pueda expulsar del orden jurídico” la reserva sobre irretroactividad hecha por el Perú porque está fuera del plazo previsto por el Código de Procedimientos Constitucionales.
Y el entonces magistrado Sardón de Taboada, en el fallo del caso Morales Bermúdez (Exp. N° 00258-2019-PHC/TC, señala que la mayoría del TC forzó lo dispuesto por el tercer párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional y recurrió a efectuar una interpretación vinculante como sustituto de la declaración de inconstitucionalidad, pretendiendo en los hechos efectuar una reforma constitucional sin estar facultado para ello.
Dos posturas
Entonces esta “interpretación” por donde vino se fue, precisamente a partir del caso Morales Bermúdez cuyo habeas corpus sobre la Operación Cóndor y otros en la lucha antisubversiva de los años setenta fue declarado fundado por procurar la retroactividad.
Si los tratados internacionales pueden ser manoseados con este tipo de argumentos, habiendo participado el Congreso en su ratificación, era obvio que a futuro una composición más plural de un nuevo TC traería abajo lo acordado por mayoría por Ledesma, Espinosa-Saldaña y su grupo de izquierdas, como en efecto sucedió.
Sin embargo, para algunos las dos posturas del TC han creado una situación de inseguridad e incertidumbre tanto que muchos jueces no aplican la Ley 32017, conocida como “Ley de Amnistía”, iniciativa del legislador Jorge Montoya, de Renovación Popular.
Llegado a este punto, algunos expertos que no comulgaban con el fundamentalismo de izquierdas de la imprescriptibilidad en todo tiempo y espacio, como el joven jurista Lucas Ghersi, resulta que ahora no están de acuerdo con la supuesta incertidumbre jurídica.
“Yo creo que la figura de la amnistía en el derecho internacional es controversial, yo estoy de acuerdo con lo que quiere hacer el congresista (Fernando) Rospigliosi, pero creo que la amnistía no sirve, no nos ayuda, porque va muy en contra de la separación de poderes”, afirma.
En todo caso, “este tema lo debería declarar un juez, no el Congreso. A mí me gustaba más la fórmula anterior de la prescripción. Esta ley de amnistía (...) lo más probable es que muchos jueces no la apliquen y volvamos a esta inseguridad jurídica”, señaló Ghersi a un medio local.
Prerrogativas
La Constitución cuenta con instituciones jurídicas que permiten terminar con la injusta perpetuación de los procesos contra los uniformados, como son el indulto, la conmutación de penas y el derecho de gracia, que son prerrogativas presidenciales, pero también está la amnistía como facultad del Congreso de ser otorgada por ley y que, a diferencia de las anteriores, que son individuales, esta amnistía es genérica.
Son medidas constitucionales
El ex embajador del Perú en la OEA Ántero Flores-Aráoz, es enfático en señalar que la amnistía otorgada por el Congreso de la República a exmilitares y policías que lucharon contra el terrorismo y que fueron condenados por acciones y omisiones que se consideraron atentatorias contra los Derechos Humanos, son absolutamente constitucionales.
“Lo que las Fuerzas Armadas y las Policiales hicieron fue repeler actos terroristas, ellos no reprimieron protestas populares pacíficas. Lamentablemente los procesos judiciales que se les abrieron por denuncias del Ministerio Público duran años y años, hasta décadas y, como dice antiguo refrán, ‘Justicia tardía no es justicia’, porque no respeta los plazos razonables de la administración de justicia”, aseveró el también expremier.
La mala entraña “caviar” contra policías y militares: denuncia Fernando Rospigluosi
Hace poco, el congresista Fernando Rospigliosi mostró una de las tantas pruebas de lo que él llama “la mala entraña que guía a esa pandilla de magistrados adscritos de la mafia caviar [en el Poder Judicial]”. Es que cuando se trata de terroristas, sí aplican la ley y la Constitución y cuando se trata de militares y policías, la desacatan.
Se trata de una sentencia de noviembre de 2015 de la Corte Suprema, que declara la prescripción del delito de homicidio perpetrado por dos terroristas de Sendero Luminoso en agravio de un comunero ayacuchano, al que ejecutaron vilmente en un “juicio popular” en 1983, en Lucanas, Ayacucho.
La ley vigente en ese entonces señalaba que los delitos prescriben en un máximo de 20 años, por lo que transcurrido ese tiempo ya no se puede juzgar a nadie.
“En este caso, los jueces San Martín, Prado Saldarriaga, Salas Arenas, Barrios Alvarado y Príncipe Trujillo –es decir, la crema y nata de la mafia caviar que domina el Poder Judicial–, sí aplican la ley para beneficiar a dos terroristas”, denuncia Rospigliosi.
Y cuando se trata de militares y policías que derrotaron al terrorismo, sus discípulos y epígonos en la Judicatura, con el respaldo de esos jueces supremos, hacen lo contrario y los sentencian ilegal e injustamente, acusa el congresista de Fuerza Popular y primer vicepresidente del Congreso.
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